Het belang van het verzekeringsrecht voor de privatiserende sociale zekerheid

1. Inleiding

Het onderwerp "Het belang van het Wetboek van Koophandel voor de privatiserende sociale zekerheid" is gemotiveerd door de toename van het belang van de private verzekering voor de sociale verzekeringen. Het Wetboek van Koophandel stelt regels voor de private verzekering. Bestaat er bescherming, waar liggen de grenzen, de mogelijkheden en onmogelijkheden op grond van het Wetboek van Koophandel voor de nieuwe verzekeringsvormen? Op deze vragen heb ik geprobeerd antwoord te vinden.

Hierbij staat de Negende titel van het Wetboek van Koophandel sinds 1838 pseudoniem voor het verzekeringsrecht. Een nieuwe titel van het Burgerlijk Wetboek ter vervanging van titel 9 Wetboek van Koophandel is sinds 1972 in voorbereiding. Hoewel definitieve behandeling van dit wetsontwerp nog op zich kan laten wachten heb ik de term Wetboek van Koophandel in het onderwerp toch vervangen door de term verzekeringsrecht.

In deze verhandeling zal ik eerst ingaan op het verzekeringsrecht, waarna ik de betekenis van de verzekeringsgedachte voor de sociale zekerheid probeer te waarderen. Vervolgens komt de privatisering van de sociale zekerheid aan bod, waarna tenslotte ook de tegenkrachten als gevolg van die privatisering besproken worden. In het bijzonder wil ik hier de Wet op de medische keuringen noemen.

Uit historisch perspectief wil ik het navolgende citaat uit ‘Aanteekeningen op den negenden titel van het eerste boek van het wetboek van koophandel (van assurantie of verzekering in het algemenen)' in het kader van het equivalentiebeginsel niet onthouden.

Zonder prijs geen koop, dus zonder premie geene verzekering. Dit is te bepaald uitgedrukt, de overeenkomst krijgt wel meer de vorm eener schenking; des niettegenstaande blijft het verzekering. Over de hoegrootheid der premie laat zich over het algemeen niets zeggen; daar het assurantie-contract van aleatorischen aard is komt het hier alleen op de overeenkomst der partijen aan. En echter is de leer dat er gelijkheid moet bestaan tusschen ‘t gevaar en de premie nog tegenwoordig zeer in zwang. (Faber, 1848, 19)

Waalre, 1 februari 2000

Nic van Holstein

2. Verzekeringsrecht

De Negende titel van het Wetboek van Koophandel (WvK) stelt, binnen de kaders van het overeenkomstenrecht in het Burgerlijk Wetboek, regels voor assurantie of verzekering. Aan de hand van de definitie van de verzekeringsovereenkomst zijn de belangrijkste kenmerken van een dergelijke overeenkomst af te leiden.

Assurantie of verzekering is eene overeenkomst bij welke de verzekeraar zich aan den verzekerde, tegen genot eener premie, verbindt om denzelve schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel, welke dezelve door een onzeker voorval zoude kunnen lijden. (artikel 246 K.v.K.)

Een verzekeringsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst (6:261 B.W. juncto 7A:1811), tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar. Beide partijen nemen een verplichting op zich met het oog op de prestatie die zij van de wederpartij verwachten. Verzekeringen zijn duurovereenkomsten die lange tijd kunnen bestaan. Een onzeker voorval is een schade verwekkende gebeurtenis die naar de normale loop der dingen niet met stelligheid te verwachten is. (SVV, 1993, 70-72)

De verzekeringnemer heeft als plicht het betalen van de premie, en heeft recht op vergoeding van geleden schade door een gedekte gebeurtenis. De verzekeraar heeft als recht de premie te ontvangen en als plicht de schade te vergoeden. De verzekeringsleer kent daarbij een strikte causaliteitstriptiek: causaliteit tussen risico en premie, causaliteit tussen risico en prestaties en causaliteit tussen premie en prestaties. (Veldkamp, 1978, 6) Deze causaliteit is het uitgangspunt voor het equivalentiebeginsel, dus ruilrechtvaardigheid of kanssolidariteit op basis van actuariële rekenkunde.

Het voorwerp van verzekering is een vermogensrecht. Door waardevermindering van dit vermogensrecht kan de verzekerde de door de verzekering gedekte schade lijden. (Scheltema, 1944; Van Barneveld, 1974, 242) Verzekeraars zullen geen bedragen verzekeren die de schade te boven gaan. Dit vindt zijn grond in het zogenaamde indemniteitsbeginsel: (Bekkering, 1994, 31-32)

Verzekering, welke het beloop van de waarde of het wezenlijk belang te boven gaat, is alleen geldig tot het beloop van hetzelve. (artikel 253 lid 1 WvK)

In het algemeen zal een risico dat voldoende objectiveerbaar is, ook verzekerbaar zijn. (Van de Heuvel e.a., 1993, 30) Er zijn een drietal oorzaken waarom bepaalde risico's niet met behulp van een verzekering af te dekken zijn. Dit marktfalen komt in de vrije markt voor indien er sprake is van een te grote mate van risicoclustering, antiselectie of onbedoeld gebruik.

Er is sprake van risicoclustering als gebeurtenissen niet stochastisch onafhankelijk zijn, met andere woorden: schade bij een lid heeft invloed op schade bij andere leden. Er zijn twee oplossingen voor het probleem van risicoclustering: het uitbreiden van de verzekerde groep, en het vormen van risicopools door verzekeringsmaatschappijen (herverzekering). Het risico wordt zo over een grotere groep gespreid. De markt is te klein om concurrentie toe te laten, een kleine groep herverzekeraars kan na onderlinge afspraken een groot deel van de markt haar wil opleggen. (Bekkering, 1994, 28)

Zelfselectie of antiselectie kan optreden wanneer niet elke verzekerde een gelijke kans op schade heeft. De slechte risico's zullen zich dan eerder vrijwillig verzekeren. Zelfselectie doet zich onder andere voor wanneer een aspirant-verzekerde op grond van informatie over zijn gezondheid waarover alleen hij beschikt, probeert een (onevenredig) hoge verzekering af te sluiten waardoor hij extra voordeel en de verzekeraar extra nadeel heeft. (TK 23259-3, 11) Er bestaan drie remedies tegen dit verschijnsel: verplichte verzekering, premiedifferentiatie of selectie op grond van vragenlijst of keuring.

Onbedoeld gebruik treedt op als verzekerden geen moeite meer doen om het verzekerde risico te voorkomen, omdat zijn toch al verzekerd zijn (moral hazard). De remedies tegen onbedoeld gebruik worden gezocht in dwang en controle of in financiële incentives, zoals eigen risico. (Bekkering, 1994, 33)

Bij het toenemen van het inzicht in risicofactoren, mede dank zij de groei van het waarnemingsmateriaal en de technische hulpmiddelen, zullen de mogelijkheden om de differentiatie in homogene groepen en daaraan gekoppeld de tariefdifferentiatie te verfijnen toenemen. (Van Rijn, 1985; Wansink, 1990, 4) Daarmee wordt de subsidiërende solidariteit volgens het equivalentiebeginsel teruggedrongen. Dit leidt tot verscherping van het onderscheid tussen lichtere en zwaardere risico's, verzekerbare en minder verzekerbare risico's of zelfs onverzekerbare risico's.

De maatschappelijke onvrede over de uiterste consequentie van deze ontwikkeling, onverzekerbaarheid, vertaalt zich vaak in bezwaren tegen het gebruik van bepaalde risicofactoren als strijdig met het grondwettelijke verbod op discriminatie:

Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook is niet toegestaan. (Artikel 1 Grondwet)

Het verbod op discriminatie sluit echter niet categorisch uit dat een verzekeraar op basis van een indeling in risicogroepen ongelijke gevallen ongelijk behandelt. Waar het om gaat is of hij ten onrechte onderscheid maakt op grond van eigenschappen of kenmerken van personen die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen. (Wansink, 1990, 6)

Het beginsel van vrijheid van acceptatie voor de individuele verzekeraar wordt door de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf niet in strijd geacht met de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf. (Wansink, 1990, 21)

Een verzekeraar is in beginsel vrij naar eigen inzicht te beoordelen of hij een verzekering als de onderhavige al dan niet of onder bepaalde al dan niet of onder beperkende voorwaarden zal aangaan en hij mag zich daarbij laten leiden door zijn eigen opvattingen omtrent de waardering van het risico. Zijn beslissing of hij een verzekering als de onderhavige al dan niet zal aangaan, behoort tot het bedrijfsbeleid van de verzekeraar, welk beleid in het algemeen, behoudens uitzonderlijke gevallen, niet door de Raad kan worden getoetst (RvT IV-89/10).

Verzekering maakt het mogelijk risico's die een individu niet kan dragen, af te wentelen op een collectiviteit. Gegeven die functie van verzekering mag van verzekeraars een uiterste inspanning verlangd worden om dat afwentelingsmechanisme zo nodig met behulp van subsidiërende solidariteit in stand te houden. Met name daar waar het gaat om de dekking van elementaire levensbehoefte, en dus solidariteit en acceptatie daarvan een breed draagvlak hebben, dragen zij een belangrijke maatschappelijke verantwoording. (Wansink, 1990, 19)

De beslissing van de verzekeraar of hij een verzekering wel of niet zal accepteren is in zeer belangrijke mate gebaseerd op de gegevens die vermeld zijn op het aanvraagformulier. Dat wil zeggen dat de verzekeraar zijn beslissing neemt aan de hand van gegevens die de kandidaatverzekeringnemer hem verstrekt. Zijn die gegevens niet juist, dan is het dus mogelijk dat de verzekeraar tot een beslissing komt die hij anders niet genomen had, omdat de kandidaatverzekeringnemer hem (al dan niet bewust) heeft misleid. Het is daarom voor de verzekeraar uitermate belangrijk dat de kandidaatverzekeringnemer hem zo eerlijk en objectief mogelijk voorlicht. Die mededelingsplicht van de kandidaatverzekeringsnemer is ook wettelijk vastgelegd. (SVV, 1993, 77-84)

Alle verkeerde of onwaarachtige opgave, of alle verzwijging van aan den verzekerde bekende omstandigheden, hoe zeer te goeder trouw aam diens zijde hebbende plaats gehad, welke van dien aard zijn, dat de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zoude zijn gesloten, indien de verzekeraar van de ware staat der zaak had kennis gedragen, maakt de verzekering vernietigbaar (artikel 251 WvK).

In 1981 heeft de Hoge Raad dit genuanceerd in het Gielen-arrest. (HR 18 december 1981, NJ 1982, 570) Steeds zal de bescherming van de persoonlijke levenssfeer moeten worden afgewogen tegen het belang van de verzekeraar. De Hoge Raad heeft overwogen dat van een kandidaatverzekeringnemer niet verlangd kan worden dat deze spontaan overgaat tot opgave van zijn (strafrechtelijk) verleden. Echter heeft de verzekeraar daarnaar wel uitdrukkelijk gevraagd, dan is de kandidaatverzekeringsnemer tot opgave gehouden. (Wansink, 1990, 8)

Ten aanzien van de verzekering kan ik concluderen dat niet alle risico's privaat zijn te verzekeren, er zijn verschillende vormen van marktfalen. Verzekeraars moeten krachtens het equivalentiebeginsel de verzekerbaarheid van de individuele risico's beoordelen en maken daarbij noodzakelijk gebruik van de vrijheid van acceptatie. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer moet daarbij steeds worden afgewogen tegen het belang van de verzekerde. Door het toenemen van het inzicht in risicofactoren neemt de verhouding van de subsidiërende solidariteit ten opzichte van de kanssolidariteit af. Toch dragen verzekeraars een maatschapelijke verantwoording om het afwentelingsmechanisme bij verzekering van elementaire levensbehoeften te handhaven.

Deze principes van de verzekeringslogica zijn belangrijke elementen bij het onderscheid tussen sociale en particuliere verzekering. Tevens zijn diezelfde principes vaak de motivatie voor publieke en tegen private uitvoering van sociale risico's.

3. Verzekeringsgedachte in de sociale zekerheid

Net als het overige publiekrecht is het socialezekerheidsrecht in omvang toegenomen. Dit hangt rechtstreeks samen met de toenemende behoefte aan actief overheidsoptreden. Daarvoor zijn in hoofdzaak vier factoren aan te wijzen, die zowel feitelijke omstandigheden, als veranderingen in de opvattingen over de taak van de overheid betreffen. De vier factoren zijn: bevolkingsgroei, technische ontwikkelingen, tijden van crisis en nood, en het verzorgingsstaatdenken. Daarnaast kan nog een vijfde factor worden genoemd, de Europese integratie. (Van Wijk, 1994, 15)

De ontwikkeling in het denken over de overheidstaak gaat van een zo groot mogelijke onthouding door de overheid tot het verlangen dat de overheid zich actief inzet voor welvaart en welzijn van iedereen; het verzorgingsstaatdenken. (Van Wijk, 1994, 18) Op basis van het naoorlogse denken en de naoorlogse ontwikkeling heeft de sociale zekerheid zich ontwikkeld tot een fundamenteel menselijk grondrecht. (Veldkamp 1986, 18)

De ontwikkeling van de sociale zekerheid is te typologiseren met het verzekeringsmodel en het zorgmodel. Het verzekeringenmodel in een liberale staat, met als doel het verzekeren (equivalentie) tegen evenementen die loon of inkomen kunnen doen verliezen, waarbij er sprake is van een privaatrechtskarakter. Het zorgmodel in een verzorgingsstaat, met als doel het bieden van voorzieningen (subsidiërende solidariteit) opdat participatie in de maatschappij optimaal mogelijk is, met een publiekrechtskarakter.

Het privaatrecht heeft daarbij betrekking op de onderlinge verhouding van de burgers, rechtstreeks gericht op particuliere belangen. Het privaatrecht gaat samen met de handhaving van het recht door de belanghebbenden met behulp van de overheid. Het publiekrecht heeft betrekking op de verhoudingen van de overheid met de burgers en plaatst de burgers in een ondergeschikt verband ten opzichte van de gemeenschap. Het publiekrecht gaat samen met handhaving van het recht door de overheid en is rechtstreeks gericht op collectieve belangen. In de praktijk is het vaak moeilijk om de grenzen tussen privaat- en publiekrecht af te bakenen, er is eerder sprake van een continuüm. (Rieken, 1985, 19)

Sinds 1945 is een proces in gang gezet dat getypeerd kan worden door een ontwikkeling van verzekeringsmodel naar zorgmodel. Sinds de eerste grote koerswending (Bismarck) was er in 1943-1947 sprake van een tweede grote koerswending (Beveridge, Van Rhijn). Het verzekeringsmodel wordt de facto, vooral in de jaren zestig en zeventig, sterk teruggedrongen. Veldkamp is zelfs van mening dat het woord verzekering oneigenlijk gebruikt wordt als typering van het Nederlandse systeem van sociale zekerheid. Hij baseert deze gedachte overwegend op het in sterke mate afwezig zijn van de causaliteitstriptiek. Hiermee is niet gezegd dat in ons huidige systeem geen belangrijke kenmerken uit het verzekeringsmodel meer zitten. (Rieken, 1985, 31)

De sociale en particuliere verzekeringen van pensioen, ziektekosten en inkomstenderving hebben gemeen, dat zij bijdragen tot de bescherming van de individuele burger tegen armoede bij ouderdom en ziekte of bij overlijden van de kostwinner. Verschillen zijn er in de dekkingsvormen en in de begrenzing van de risico's. De sociale verzekering vindt haar bestaansgrond waar: (Mok, 1988, 28-29)

• de particuliere verzekering de dekking niet of slechts in zeer beperkte omvang kan geven (e.g. het werkloosheidsrisico);
• de particuliere verzekering de dekking door in het verleden liggende oorzaken niet in voldoende mate heeft gegeven (e.g. de ziekenfondsverzekering);
• het verplicht stellen van de verzekering noodzakelijk is ter voorkoming van ongelijke concurrentievoorwaarden (e.g. de ziekengeld- en arbeidsongeschiktheidsverzekering);
• de belanghebbenden er eigener beweging niet in voldoende mate toe overgaan, het risico te dekken (e.g. de verzekering van ouderdoms-, weduwen en wezenpensioen).

De sociale verzekering steunt niet op een verzekeringscontract tussen de te verzekeren persoon en het uitvoeringsorgaan. De sociale verzekering daarom niet afhankelijk van de vraag, of een bepaalde belanghebbende aan een sociale verzekering behoefte heeft, van zijn inzicht in het verzekerd belang, van zijn bereidheid een dergelijke verzekering te sluiten en evenmin van zijn draagkracht en zijn onderhandelingskwaliteiten. (Veldkamp, 1978, 10) In haar strekking onderscheidt de sociale verzekering zich echter niet wezenlijk van de particuliere verzekering. Die strekking is: de burger enige zekerheid te bieden in de ongewisheid van zijn bestaan. (Mok, 1988, 32)

Kenmerken van de markten voor private en sociale verzekeringen

Sociale verzekeringen	Particuliere verzekeringen
wettelijke basis verplichte winkelnering verplichte deelname, acceptatieplicht geen antiselectie homogene dekking uniforme premie omslagstelsel	vrije markt, overheidstoezicht concurrentie tussen aanbieders contractvrijheid voor verzekerde en verzekeraar wel antiselectie dekkingsdifferentiatie premiedifferentiatie kapitaaldekking

(De Amersfoortse Verzekeringen)

Als de kenmerken van de markten voor private en sociale verzekeringen vergeleken worden is vooral het eerste verschil, de wettelijke basis, fundamenteel. Bij andere verschilpunten is convergentie tussen de twee verzekeringsvormen denkbaar. Deze convergentie is duidelijk waarneembaar bij de trend van privatisering en marktwerking in de sociale zekerheid. Langs deze weg krijgt het verzekeringsrecht weer betekenis voor de sociale zekerheid. Diverse sociale risico's worden via het instrument van privaatrechtelijke aansprakelijkheid via werkgever ondergebracht bij private verzekeraars.

Deze ontwikkeling sluit goed aan bij het moderne begripsmodel van sociale zekerheid, dat naast sociale, ook arbeidsgebonden, fiscale en private instrumenten toelaat. Berghman heeft het klassieke sociale zekerheidbegrip immers verbreed tot "Een toestand van een optimale bescherming tegen menselijke schade". (Boos, 1995, 55-56)

4. Privatisering

Varianten van privatisering

---

1. De overheid stelt aansprakelijkheid vast
   De overheid houdt toezicht

1. uitvoering onder politieke controle
2. uitvoering door zelfstandig bestuursorgaan
3. uitvoering door geprivatiseerde overheid
4. uitbesteding aan concurrerende opdrachtnemers

---

2. De private sector stelt aansprakelijkheid vast
   De overheid houdt toezicht / treedt marktordenend op

5. uitvoering door particuliere ondernemingen

---

(Bekkering, 1994, 10)

In het kader van het belang van het verzekeringsrecht voor de privatiserende sociale zekerheid beperk ik mij voornamelijk tot privatisering in de vorm van uitvoering door particuliere ondernemingen: private verzekering. Op dit vlak dus een verschuiving van het zorgmodel terug naar het verzekeringsmodel.

Reeds in 1984 stelt het International Labour Office dat: ‘the problem of the cost of social security is essential psychological and therefore becomes a matter for political decision. It is this that limits the level of contributions which are acceptable, rather than any economic considerations. There comes a point at which people believe that they are paying too much.' (ILO, 1984, 97).

Vanaf 1987 heeft in Nederland geleidelijk een reorganisatie van het sociale zekerheidsbeleid plaatsgevonden waarbij zich een ontwikkeling heeft voorgedaan naar meer marktwerking en privatisering in de sociale zekerheid. Naast de betaalbaarheid ging de beheersbaarheid van de sociale zekerheid een steeds grotere rol spelen. De discussie verschoof naar de instroom in en de uitstroom uit het stelsel. Hiermee verschoof de aandacht ook naar het handelen van werknemers, werkgevers, uitkeringsgerechtigden en uitvoeringsorganisaties. Centraal staat hierbij de beperking van de instroom in het stelsel door vergroting van het eigen risico van de betrokkenen en verdere aanscherping van wet- en regelgeving en bevordering van de uitstroom uit het stelsel door een meer activerende uitvoering. Bovendien is er aandacht voor het stelsel al zodanig. Het moderniseringsprobleem heeft als centrale vraag: in hoeverre sluit het stelsel aan bij de moderne, flexibele en open economie en bij moderne geïndividualiseerde en mondige burger? (Teulings ea., 1997, 11-12).

De maatregelen kunnen als volgt onderverdeeld worden (Teulings ea., 1997, 13):

1. Aanscherping van rechten en plichten van uitkeringsgerechtigden. Deze herzieningen beoogden o.a. besparing, activering en verdelende rechtvaardigheid te bevorderen.
2. Vergroting van het eigen risico. Door het vergroten van het eigen risico is getracht werkgevers, werknemers en uitvoerders meer te confronteren met de kosten van hun keuzes. Uitvoering door private verzekering is hierbij een optie.
3. Verhoging van het activerende karakter van het stelsel. Door een verdergaande activering van de uitkeringsgerechtigden moet de uitstroom uit het stelsel bevorderd worden.

1. Gaat het om een beperkt risico en kan het individu het risico zelf dragen?
2. Bestaan er op de particuliere verzekeringsmarkt voldoende mogelijkheden om tegen aanvaardbare premie het risico te dekken?
3. Kan het risico binnen de arbeidsrelatie worden gedekt?
4. Kan de risicogroep of bedrijfstak het risico dragen?

In de navolgende gevallen heeft vergroting van het eigen risico geleidt tot vormen van private verzekering. Met de invoering van de Wet Terugdringing Beroep op de Arbeidsongeschikt-heidsregelingen in 1993 introduceerden de verzekeraars de WAO-hiaatverzekering. Vervolgens volgden in 1994 de Wet Terugdringing Ziekteverzuim en in 1996 de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte met respectievelijk de Ziekengeldverzekering voor 2 tot 6 weken en de Ziekengeldverzekering voor 52 weken. De invoering van de Algemene Nabestaandenwet in 1996 resulteerde in de ANW-hiaatverzekering. Tenslotte trad in 1998 de Wet Premiedifferentiatie en Marktwerking bij Arbeidsongeschiktheidsverzeker-ingen in werking en kwamen de verzekeraars met de WAO-premiedempingsverzekering en de WAO-eigenrisicoverzekering. Door de meeste verzekeraars werden deze verzekeringen opgenomen in een nieuw breder service-concept: het employee benefits-pakket. Dit zijn verzekeringen of financiële diensten die een werkgever tot voordeel van werknemers afsluit waarbij in veel gevallen de werknemer een keuze heeft. (Dullemond, 1995, 9)

Het belangrijkste uitgangspunt voor private verzekering van de sociale risico's is dat verzekeraars in beginsel streven naar volledige toegankelijkheid voor collectiviteiten. Voorwaarde hierbij is dat de werkgever de verzekering aangaat voor alle werknemers met een vast dienstverband voor onbepaalde tijd. Er is sprake van premiedifferentiatie, zodat de premie aan de hand van verschillende risicofactoren per collectiviteit kan worden vastgelegd. (Van den Heuvel, 1993, 34) De verzekeraar heeft nu slechts te maken met antiselectie en onbedoeld gebruik door de collectiviteiten, en dat is voor de verzekeraar veel eenvoudiger te beoordelen dan op het niveau van individuele werknemers. (Bekkering, 1994, 33) Aan meer op concurrentie gebaseerde sociale zekerheidsstelsels worden voorts nog als voorwaarden gesteld: de verzekerbaarheid van de risico's en een actief mededingingsbeleid. (Van den Heuvel, 1993, 36)

5. Tegenkrachten

Het beginsel van rechtvaardig arbeidsloon was eigenlijk een vooroorlogse uitdrukking van veel dieper liggende beginselen namelijk die van gelijkheid van kansen en van recht op zelfontplooiing. Op basis van het naoorlogse denken en de naoorlogse ontwikkeling heeft de sociale zekerheid zich ontwikkeld tot een fundamenteel menselijk grondrecht. Door een stuk sociale zekerheid te privatiseren komt dat grondrecht op de helling te staan. (Veldkamp, 1986, 17-18)

Ook zijn er meer practische tegenwerpingen gebaseerd op een bezorgdheid om verschil in kwaliteit van de geboden zekerheid.

Er is een kwalitatief onderscheid tussen het produkt van het uitvoeringsorgaan sociale verzekeringen en dat van de particuliere verzekeraar, omdat het produkt van het uitvoeringsorgaan sociale verzekeringen met meer rechtswaarborgen is omgeven. Die waarborgen zijn: de normering van de Algemene Wet Bestuursrecht, het toezicht en het klachtrecht. Het toezicht van het College van Toezicht Sociale Verzekeringen krachtens de nieuwe Organisatiewet Sociale Verzekeringen is veel meer gericht op de kwaliteit van de uitvoering dan het toezicht van de Verzekeringskamer krachtens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, de Pensioen- en Spaarfondsenwet en de Wet verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling. Het klachtrecht van de burger bij de Nationale Ombudsman heeft meer waarde dan het recht zich te beklagen bij een ombudsman van een particuliere verzekeraar. (Van den Heuvel, 1993, 35)

Dat deze bezorgdheid, ondanks de vaak slechts beperkte marktwerking, ook wordt gedeeld door de wetgever blijkt uit een aantal nieuwe publiekrechtelijke wetten. Wetten met specifieke waarborgen, die sinds de aanvang van de privatisering zijn aangenomen, zoals de Wet persoonsregistraties, de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de Wet op de medische keuringen.

Hier beperk ik mij tot de Wet op de medische keuringen. De behandeling van het initiatief wetsvoorstel van Kohnstamm, later Van Boxtel, is begonnen in augustus 1993 na het ontstaan van het WAO-hiaat. Pas op 5 juli 1997 kreeg het voorstel de status van wet, waarna het tegelijk met de Pemba op 1 januari 1998 in werking is getreden. Om de motivatie van de wetgever te begrijpen bezien wij de Handelingen van de kamers en de Memorie van Toelichting bij de Wet op de medische keuringen.

Volgens Van Boxtel leven wij in een dynamische en turbulente tijd. Wij proberen zoveel mogelijk mensen aan het werk te krijgen en aan het werk te houden. Tegelijkertijd stappen wij in toenemende mate af van de verzorgingsstaatgedachte: meer vrijheid, meer eigen verantwoordelijkheid, meer prikkels voor het individu. Daarnaast is er sprake van een enorme toename van medisch-technologische ontwikkelingen en mogelijkheden. (TK 45, 1995, 2918)

De functie die de medische keuringen spelen bij de toegang tot maatschappelijke voorzieningen heeft in de afgelopen tijd meer aandacht gekregen, o.a. door de beperkingen die in de wettelijke arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden aangebracht, waardoor het belang van private aanvullende verzekeringen is toegenomen. Reeds daarin ligt een gewichtige reden voor de overheid om te zorgen dat de toegang tot dergelijke verzekeringen niet onredelijk beperkt blijft. (TK 23259-3, 1)

Van Boxtel wil op elementaire terreinen als werk en gezondheid de essentiële waarborgen blijven bieden die volwaardige deelname aan het maatschappelijk verkeer verzekeren. Hij vraagt zich af of de overheid moet geloven dat de markt te goeder trouw en eerlijk is en de overheid de regulering van medische keuringen moet overlaten aan betrokken partijen. (TK 45, 1995, 2918)

Arbeid is nodig om in het levensonderhoud te kunnen voorzien, en de verzekeringen waarop het voorstel zich richt, zijn veelal onontbeerlijk om bijvoorbeeld adequate voorzieningen voor de oudedag en bij invaliditeit voor zich en de zijnen te kunnen treffen. Zonder die voorzieningen zou men, als de genoemde omstandigheden zich voordoen, tot het minimum-niveau van wettelijke voorzieningen, terug vallen. De vrijheid tot contracteren is in dergelijke gevallen feitelijk niet aanwezig en de keuring kan daarom niet vrijwillig worden genoemd. (TK 23259-3, 2)

Gezien het feit dat vrijwel de gehele bevolking met keuringen wordt geconfronteerd, gezien de feitelijke onvrijheid en de feitelijke drang in de keuringssituatie, de afhankelijkheid van de keurling en de aard van de medische handelingen die ook nog in het belang van een derde worden uitgevoerd moet het als onwenselijk worden beschouwd dat de keurling zo weinig bescherming van het recht geniet. (TK 23259-7, 5)

De Wet op de medische keuringen beperkt zich tot keuringen bij het aangaan of wijzigen van arbeidsovereenkomsten, privaatrechtelijke pensioen- of levensverzekeringen en privaatrechtelijke arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. (TK 23259-3, 9) Daarbij kent de wet de volgende uitgangspunten.

Bij verzekeringskeuringen zijn alleen uitsluiting van reeds aanwezige schadefactoren (brandend huis), redelijke risico-inschatting en het voorkomen van zelfselectie aanvaardbare keuringsdoelen. Deze keuringen mogen in het algemeen belang de toegang tot normale verzekeringen niet onredelijk beperkten. (TK 23259-3, 3)

De bij de keuringen te gebruiken middelen moeten in redelijke verhouding staan tot deze doelen (proportionaliteit). Voor wat daarbuiten gaat bestaat onvoldoende rechtsgrond. Waar in het algemeen bij het onderwerpen van mensen aan medische selectiemethodes al terughoudendheid geboden is, geldt dit temeer nu het niet alleen gaat om inbreuken op de lichamelijke integriteit en de privacy van de keurling, maar ook de toegang tot maatschappelijke voorzieningen als werk en verzekeringen in het geding is. (TK 23259-3, 4)

Geneeskundig en in het bijzonder genetisch onderzoek geven bij verzekeringen een spanning tussen twee algemeen maatschappelijke belangen: de contracteervrijheid van de verzekeraar enerzijds, en de toegankelijkheid van gangbare verzekeringen anderzijds. Het gaat bij dit soort verzekeringen meestal niet slechts om toekomstige voorzieningen voor de verzekerde zelf, maar ook om die voor zijn partner en/of kinderen. Verzekeraars zijn, niet ten onrechte, beducht voor zelfselectie waardoor zijn een onevenredig groot risico zouden lopen. Door keuring probeert de verzekeraar dergelijke zelfselectie tegen te gaan. Dit keuringsbeleid kan er echter toe leiden dat bepaalde groepen van de bevolking ernstig belemmerd worden bij het afsluiten van normale verzekeringen. De wet vermindert de genoemde spanning door introductie van een vragengrens. Eerst indien een verzekering de voor de betrokken aspirant-verzekerde geldende grens te boven gaat, mag de verzekeraar vragen stellen over eerder onderzoek naar erfelijke aanleg voor ziekten. (TK 23259-3, 11)

Tenslotte bespreek ik hier het ontwerp Titel 7.17 van het nieuw Burgerlijk Wetboek, hoewel het niet als een gevolg van de privatisering gezien kan worden. Het wetsontwerp uit 1986 tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18(lijfrente) van het nieuw burgerlijk wetboek volgt in hoofdlijnen de door prof. mr. T.J. Dorhout Mees opgestelde titels van het voorontwerp van Boek 7, zoals dat onder de eindredactie van mr. F.J. de Jong is ontworpen en in 1972 is gepubliceerd. Sinds 1986 heeft er in de Tweede kamer geen verder bahandeling plaatsgevonden. Volgens het Ministerie van Justitie omdat eerst andere onderdelen van het nieuw Burgerlijk Wetboek herzien moeten worden.

Toch verdient het wetsontwerp hier een bespreking omdat de wetgever de bepalingen inzake verzekeringen hierin wil opnemen, zodat de Negende titel van het Wetboek van Koophandel komt te vervallen. Het wetsontwerp is grotendeels naar analogie van het bestaande verzekeringsrecht volgens het Wetboek van Koophandel, daarnaast worden een aantal bestaande rechtsregels gecodificeerd. Tevens is er sprake van de verbetering van de rechtspositie van de particulier.

Ter illustratie volgt hier de voorgestelde nieuwe definitie van de verzekeringsovereenkomst:

1. Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.
2. Persoonsverzekering is de verzekering welke het leven of de gezondheid van een mens betreft. (artikel 7.17.1.1. ontwerp NBW, TK 19529-2, 1-2)

Het begrip persoonsverzekering is nieuw en is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering. De belangrijkste persoonsverzekering in de schadesector is de ziektekostenverzekering. Onder persoonsverzekering als sommenverzekering valt allereerst de levensverzekering. Zij draagt niet als kenmerk vergoeding van schade. Ongevallen-, arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsverzekering strekken in beginsel wel tot vergoeding van schade, maar de daarvoor uit te keren vergoeding is reeds bij de overeenkomst vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Daarom is ook hier sprake van sommenverzekering. (TK 19529-3, 6)

De bescherming van de particulier en in het bijzonder de persoonsverzekering komt in het ontwerp hierin tot uiting dat de verschillende bepalingen niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde kan worden afgeweken. (TK 19529-3, 3)

Nietigheid als enig mogelijke sanctie zonder nuance naar het gewicht van de verzwijging en de intenties van de verzekeringsnemer treft deze en de tot uitkering gerechtigde veelal te zwaar. Tegenover deze nuancering legt het wetsontwerp de verzekeringnemer een bijzondere mededelingsplicht op. (TK 19529-3, 9) Het ontwerp geeft anders dan het huidige Wetboek van Koophandel wel een aantal voorschriften over de opzegging van een verzekeringsovereenkomst die dwingendrechtelijk van aard zijn. (Wansink, 1990, 27) Bij persoonsverzekering mist de verzekeraar het recht van vervroegde opzegging. Dit sluit aan op de aard van vele persoonsverzekeringen, die meebrengt dat de mogelijkheid van verzwaring van het gezondheidsrisico voor rekening van de verzekeraar komt. (TK 19529-3, 19)

Het vernieuwde verzekeringsrecht zoals verwoord in het wetsontwerp zou een goede aanvulling zijn op de eerder genoemde publiekrechtelijke waarborgen zoals de Wet op de medische keuringen. Voor de bescherming van de burger op het gebied van private verzekering in het algemeen en persoonsverzekering in het bijzonder zou het een goede ontwikkeling zijn indien de parlementaire behandeling van het ontwerp Titel 7.17 van het nieuw Burgerlijk Wetboek doorgang zou vinden.

6. Conclusie

Deze principes van de verzekeringslogica zijn belangrijke elementen bij het onderscheid tussen sociale en particuliere verzekering. Tevens zijn diezelfde principes vaak de motivatie voor publieke en tegen private uitvoering van sociale risico's.

Het sociale zekerheidssysteem heeft zich geleidelijk ontwikkeld van het verzekeringsmodel naar het zorgmodel. Waarbij de sociale verzekering de lancunes van de private verzekering heeft opgevult. Het moderne begripsmodel laat in de sociale zekerheid ook het private instrument toe voor de bescherming tegen menselijke schade.

Door de selectieve privatisering in de sociale zekerheid neemt het belang van de private verzekering en daarmee het belang van het verzekeringsmodel toe. Deze vorm van private verzekering beperkt zich hoofdzakelijk tot collectiviteiten.

Er zijn zowel fundamentele als practische bezwaren tegen de privatisering. De practische gevolgen van de privatisering in de sociale zekerheid worden daarom door het stellen van aanvullende "polisvoorwaarden" achteraf via specifieke publiekrechtelijke wetgeving beperkt. De wetgever tracht zo de toegang tot de private voorzieningen te waarborgen en een volwaardige deelname aan de maatschappij te verzekeren.

Het vernieuwde verzekeringsrecht zoals verwoord in het ontwerp Titel 7.17 van het nieuw Burgerlijk Wetboek zou een goede aanvulling zijn op de eerder genoemde publiekrechtelijke waarborgen. Voor de bescherming van de burger op het gebied van private verzekering in het algemeen en persoonsverzekering in het bijzonder zou het een goede ontwikkeling zijn indien de parlementaire behandeling van het ontwerp Titel 7.17 van het nieuw Burgerlijk Wetboek doorgang zou vinden.

Historisch gezien is er een golfbeweging waar te nemen van het verzekeringenmodel naar het zorgmodel en langs de weg van privatisering terug richting verzekeringsmodel. Langs de weg van publiekrechtelijke wetgeving is weer een tegenbeweging op gang gekomen richting het zorgmodel. De nieuwe codificatie van het verzekeringsrecht zou daarin kunnen aansluiten.

Het onderscheid tussen de verschillende delen van onze welvaartsstaat worden zo steeds meer diffuus. Zolang het doel maar gericht blijft op een toestand van een optimale bescherming tegen menselijke schade.

Literatuur

Barneveld, H. van (1974), Inleiding tot de algemene assurantiekennis, Martinus Nijhoff; ‘s-Gravenhage

Bekkering, J.M. (1994), Private verzekering van sociale risico's, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid Voorstudies en achtergronden V84, Sdu Uitgeverij; Den Haag

Boos, C. & L. Geleijnse (1995), Begripsbepaling sociale zekerheid, Katholieke Universiteit Brabant; Tilburg

Dullemond & Oosterbaan (1995), Employee benefits, een verkenning, Bureau Dullemond & Oosterbaan; Amersfoort

Faber, G.J.A. (1848), Aanteekeningen op den negenden titel van het eerste boek van het wetboek van koophandel (van assurantie of verzekering in het algemenen), J.H. Gebhard & Comp.; Leiden, Amsterdam

Fase, W.J.P.M. (1995), Juridische implicaties van privatisering een impressie, In: Asscher-Vonk e.a. (Red. 1995), Privatisering in de sociale zekerheid, Publicatie SCOSZ, Kluwer; Deventer

Heuvel, F.G. van den & W.A. Sinninghe Damsté (1993), Concurrentie in de sociale zekerheid, SMO-Informatief 93-4, Stichting Maatschappij en Onderneming; ‘s-Gravenhage

ILO (1984), Into the twenty-first century: The development of social security, ILO; Geneva

Mok, L (1988), Social en particuliere verzekering, De kloof tussen bestuursrecht en privaatrecht, Vereniging voor Verzekeringswetenschap, Kluwer; Deventer

Rieken, J.G.P. (1985), Bestuur en organisatie in sociale zekerheid en arbeidsvoorziening, Kluwer; Deventer

Roebroek, J.M. & M. Hertogh (1998) De beschavende invloed des tijds, Twee eeuwen sociale politiek, verzorgingsstaat en sociale zekerheid in Nederland, COSZ, VUGA; ‘s-Gravenhage

Stevens, B. (1986), Complementing the Welfare State: The development of private pension, health insurance and other employee benefits in the United States, ILO; Geneva

SVV (1993), Verzekeringsleer 1, Het verzekeringsbedrijf, zijn kernfuncties en taakuitoefening, Stichting Vakontwikkeling Verzekeringsbedrijf; Utrecht

Ministeries van SZW & VWS (1998), De Wet op de Medische Keuringen, zomaar keuren kan niet meer, SZW en VWS; Den haag

Teulings, C., R. van der Veen & W. Trommel (1997), Dilemma's van sociale zekerheid, Een analyse van 10 jaar herziening van het stelsel van sociale zekerheid, PES-reeks, SZW/Ctsv/ VNG; Den Haag

Tweede kamer der Staten-Generaal (1985-1986), Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken TK 19529, 1-3, Staatsuitgeverij; Den Haag

Tweede kamer en Eerste kamer der Staten-Generaal (1992-1997), Voorstel van wet van het lid Van Boxtel houdende regels tot versterking van de rechtspositie van hen die een medische keuring ondergaan (Wet op de medische keuringen), Kamerstukken TK/EK 23259, Staatsuitgeverij; Den Haag

Veldkamp, G.M.J. (1986), De relativiteit van financieringsmodellen voor de sociale zekerheid, Katholieke Universiteit Brabant; Tilburg

Veldkamp, G.M.J. (1978), Afscheid van de verzekeringsgedachte, Over het oneigenlijk gebruik van het begrip verzekering in het Nederlandse systeem van sociale zekerheid, Kluwer; Deventer

Veldkamp, G.M.J. (1978), Inleiding tot de sociale zekerheid, deel 1 Karakter en geschiedenis, Sociale Zekerheid 1, Kluwer; Deventer

Wansink (1990), Acceptatie en naselectie bij verzekering, Vrijheid in gebondenheid, W.E.J. Tjeenk Willink; Zwolle

Wijk, H.D. van, W. Konijnenbelt & R.M. van Male (1994), Hoofdstukken van administratief recht, LEMMA; Utrecht

© Nic van Holstein